La Cámara Federal de Casación Penal revocó una decisión de la Cámara Federal de Apelaciones de Roca, que había confirmado el procesamiento de una persona que se encontraba navegando en kayak sobre el lago Nahuel Huapi durante la vigencia del Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio.

Particularmente, se le imputaba al señor la violación de las medidas adoptadas por el Poder Ejecutivo Nacional –decreto 297/2020- con el objeto de palear las consecuencias de la pandemia, motivo por el cual se encuadró su conducta en el artículo 205 del Código Penal y se le trabó un embargo por $15.000.

Frente a la decisión de procesamiento por parte de la Cámara de Apelación, la defensa del imputado interpuso recurso de casación, que fue declarado inadmisible por dicho organismo, lo que motivó la interposición de una queja ante el Tribunal de Casación quien, finalmente, concedió el recurso de casación articulado.

Además de la afectación al debido proceso y al derecho de defensa en juicio, el abogado defensr explicó que su asistido no puso en riesgo la salud pública –bien jurídico tutelado por el artículo 205 del Código Penal- en tanto se encontraba en soledad en el lago, en línea recta y a escasos metros de la costa, frente a su casa, realizando un arreglo de la señalización de la bomba eléctrica de agua de su domicilio.

Por su parte, los magistrados intervinientes –Eduardo R. Riggi, Juan Carlos Gemignani y Liliana E. Catucci- indicaron que si bien la impugnación cuestionaba un auto de procesamiento y no una sentencia definitiva, se verificaba en el caso una cuestión federal relacionada con la arbitrariedad habilitando así la competencia en el Tribunal.

En primer lugar, se sostuvo que asistía razón a la defensa en cuanto el organismo que intervino con anterioridad no dio tratamiento a los agravios expuestos.

En segundo lugar, se explicitó las circunstancias concretas relativas a que el imputado se domicilia junto a su familia en las inmediaciones del sitio donde fue hallado por Prefectura Naval lindando el fondo de su casa con una playa del lago Nahuel Huapi, siendo hallado a muy poca distancia de su hogar con nula posibilidad de contacto cercano con otras personas.

En tercer lugar, se destacó la declaración indagatoria del imputado, en cuanto manifestó que en ningún momento tuvo intención de violar la normativa de salud sino que simplemente había aprovechado para demarcar con una boya un sitio cercano a la orilla donde hay una toma de agua y bomba eléctrica sumergible de un vecino por cuestiones de seguridad.

Frente a este contexto de situación, se señaló el rígido criterio juez de primera instancia, que terminó en el “absurdo” de judicializar y someter a un proceso judicial a un sujeto por la mera infracción a una cláusula administrativa, sin poder dejar de remarcar al derecho penal como última ratio de nuestro ordenamiento jurídico.

En lo estrictamente jurídico, vale aclarar que el delito del artículo 205 del CP es un delito de peligro abstracto, esto es, el acaecimiento del peligro no constituye un elemento del tipo objetivo. La doctrina ha sostenido que “…decae su punibilidad si el peligro para el objeto material protegido por el tipo estaba absolutamente excluido…”.

Además, indicaron que más allá de tratarse de un delito de peligro abstracto, se trata de un tipo penal abierto donde el legislador ha delegado la potestad de completar la tipicidad en base a la normativa que dicte la autoridad administrativa. Por ello, siendo que en el caso el art. 205 fue completado por un decreto del Poder Ejecutivo –y no por el legislador como en otros casos de tipos penales abiertos-, la obligación relativa a su interpretación requiere mayor cautela para evitar el reproche de conductas irrelevantes.

Por ende, no se observó que en este caso la conducta del imputado se encuadre dentro de las previsiones de la norma citada en razón de su manifiesta inocuidad.

Por último, citaron la teoría de la adecuación social de Hans Welzel en cuanto a que deberían quedar excluidos de los tipos penales las acciones socialmente adecuadas, aún en todos aquellos casos que –desde un punto de vista formal- pudieron ser subsumidos en ellos.

En suma, entendieron los magistrados que la conducta del imputado resulta manifiestamente atípica y ajena a la órbita del derecho penal por cuanto de los hechos se desprende la imposibilidad de provocar un riesgo jurídicamente relevante, por todo lo cual se hizo lugar al recurso, se casó el pronunciamiento impugnado y se sobreseyó al imputado de autos.